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Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme : la transposition de la 5e directive effectuée

Affaires - Pénal des affaires
14/02/2020
Publiée au Journal officiel du 13 février 2020, une ordonnance, accompagnée de deux décrets d’application, renforce le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Retour sur les principales mesures. 
 
L’article 203 de la loi PACTE (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, JO 23 mai) habilitait le Gouvernement à prendre une ordonnance visant à renforcer le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Chose faite avec l’ordonnance publiée au Journal officiel le 13 février 2020 (Ord. n° 2020-115, 12 févr. 2020, JO 13 févr.). Le même jour, deux des décrets d’application ont également été publiés (D. n° 2020-118, 12 févr. 2020, JO 13 févr. et D. n° 2020-119, 12 févr. 2020, JO 13 févr.).  En tout, 53 articles, très techniques.
 
Cette ordonnance a précisément pour objet la transposition de la cinquième directive anti-blanchiment 2018/843 modifiant elle-même la directive 2015/849 « adoptée grâce à une initiative portée en France, à la suite des attentats du 13 novembre 2015, pour encourager la reprise des travaux européens en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme » précise le Rapport au président de la République relatif à cette ordonnance. Elle permet également de compléter la transposition de la quatrième directive anti-blanchiment 2015/849 ainsi que rationaliser et renforcer la cohérence de notre dispositif national de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Que faut-il retenir ?
 
 
Une vigilance accrue à l’égard de la clientèle
L’ordonnance ajuste dans son article 3 les obligations de vigilance à l’égard de la clientèle. Avec deux niveaux : des mesures simplifiées et des mesures complémentaires.
 
En pratique, les entrées en relation d’affaires à distance ne doivent plus être considérées comme présentant un risque fort de blanchiment des capitaux supposant à chaque fois la mise en œuvre de mesures de vigilance complémentaires. L’autre point d’action concerne les obligations complémentaires de vigilance et contre-mesure à l’encontre des pays tiers à haut risque, qui sont renforcées.
 
Dans ce cadre, l’ordonnance prévoit notamment que « lorsqu'une personne mentionnée au 1° à 1° quater ou au 5° à 6° bis de l'article L. 561-2 entretient avec un organisme financier situé dans un pays non membre de l'Union européenne ou qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen une relation transfrontalière de correspondant avec exécution de paiement ou une relation en vue de la réalisation d'opérations sur titres ou de transferts de fonds, la personne assujettie met en œuvre vis-à-vis de l'organisme financier étranger avec lequel elle est en relation, outre les mesures prévues aux articles L. 561-5, L. 561-5-1 et L. 561-6, des mesures de vigilance complémentaires définies par décret en Conseil d'État ».
 
Le décret n° 2020-118 du 12 février 2020 en dit alors davantage sur les mesures de vigilance complémentaires au sein de l’article 9. Il est précisé que l’intensité de la vigilance peut varier en fonction des risques et de la spécificité de certaines opérations :
  • la décision de nouer ou maintenir la relation d’affaires qui doit être prise par un membre de l’organe exécutif ou toute personne habilitée dans certaines conditions ;
  • des informations supplémentaires concernant notamment leur client et son bénéficiaire effectif, la nature de la relation d’affaires, l’origine des fonds et du patrimoine ainsi que l’objet des opérations envisagées ou réalisées ;
  • une surveillance renforcée de la relation d’affaires.
L’article précédent vient lui préciser les mesures de vigilance simplifiées. Les personnes assujetties aux obligations de LCB-FT doivent recueillir les informations permettant de justifier que le client, le service ou le produit présente un faible risque de blanchiment ou financement. « Elles s'assurent tout au long de la relation d'affaires que le risque de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme reste faible », et également « mettent en place un dispositif général de surveillance et d'analyse des opérations qui est adapté aux principales caractéristiques de leur clientèle et de leurs produits afin de leur permettre de détecter toute transaction inhabituelle ou suspecte ». Et en cas d’opération suspecte, les mesures de vigilance devront être renforcées.
 
Du nouveau aussi du côté autorités de contrôle
L’article 7 de l’ordonnance est venue apporter des précisions sur les autorités de contrôle en matière de LCB-FT. Le texte ajuste le partage des compétences de contrôle sur les entités du secteur financier entre l’Autorité des marchés financiers (AMF) et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).
 
Les autorités de contrôle peuvent, dans le cadre de leur contrôle, sur pièces et sur place, avoir « accès à toutes les informations relatives aux risques nationaux et internationaux liés aux clients et à l'activité des personnes relevant de leur compétence » selon l’article 7. Il est aussi précisé qu’elles peuvent évaluer « le profil de risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme des personnes relevant de leur compétence, y compris les risques de non-respect par celles-ci de la réglementation » et procéder « au réexamen de cette évaluation de façon périodique ou lorsque des changements majeurs interviennent dans la gestion ou les activités de ces personnes ».
 
L’article 11 de l’ordonnance vient de son côté institutionnaliser la coordination entre autorités compétentes nationales et européennes, particulièrement avec la Banque centrales européenne en insérant à l’article L. 632-1 du Code monétaire et financier prévoyant que « l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et l'Autorité des marchés financiers coopèrent avec les autorités des autres États membres de l'Union européenne ou des autres États parties à l'accord sur l'Espace économique européen exerçant des fonctions homologues, dans les conditions prévues au présent chapitre », la « la Banque centrale européenne ». Il instaure aussi des canaux sécurisés de remontée d’informations au sein des autorités de contrôle chargées du secteur financier.
 
Les nouveautés pour TRACFIN
L’article 5 de l’ordonnance vient renforcer la confidentialité du droit d’opposition que TRACFIN peut adresser à toute personne assujettie aux obligations de LCB-FT.
 
TRACFIN pourra échanger avec ses homologues étrangers de manière renforcée : le service pourra ainsi recevoir, « à sa demande ou à leur initiative, les informations et les demandes des cellules de renseignement financier homologues étrangères nécessaires à l'accomplissement de sa mission. Il les traite dans les meilleurs délais et en faisant usage des pouvoirs et prérogatives prévues au présent titre qu'il met habituellement en œuvre au plan national. Ce service ne peut transmettre à une autre autorité compétente les informations qui lui ont été ainsi communiquées par une cellule de renseignement financier homologue qu'après autorisation préalable de cette dernière » (Ord. n° 2020-115, 12 févr. 2020, art. 14).
 
D’autres dispositions lui permet d’échanger des informations avec les autres services de renseignement français.
 
Obligations de transparence relatives aux bénéficiaires effectifs
Pour mémoire, le bénéficiaire effectif désigne la ou des personnes physiques qui, soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de l’entité cliente, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société (v. Précisions sur la notion de bénéficiaire effectif, Actualités du droit, 25 avr. 2018). L’ordonnance vient non seulement aménager les obligations de déclaration de TRACFIN en cas de soupçon sur le bénéficiaire effectif mais de également accroître les obligations de transparence relatives aux bénéficiaires effectifs.
 
L’ordonnance adapte dans son article 4 les obligations de déclaration et d’information dans un cas particulier : lorsqu’un soupçon de blanchiment ou financement apparaît ou en cas de divergence d’information sur le bénéficiaire effectif. D’ailleurs, plus de garanties de protection sont apportées aux personnes ayant signalé une divergence sur l’identité des bénéficiaires effectifs, ou un soupçon d’infractions dans le cadre des procédures internes.
 
L’article 8 accroît de son côté les obligations de transparence relatives aux informatives concernant les bénéficiaires effectifs et précise le périmètre des entités tenues de conserver et d’actualiser leurs informations sur ces bénéficiaires effectifs. Ces derniers doivent désormais fournir à la société ou à l’entité, des informations permettant de les identifier, dans un délai fixé et sous peine de sanction. « Ces informations portent sur les éléments d'identification et le domicile personnel de ces bénéficiaires ainsi que sur les modalités du contrôle que ces derniers exercent sur la société ou l'entité » (C. mon. et fin., art. L. 561-46). Certaines de ces informations seront accessibles au publics (nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, année de naissance, etc.), pour les autres, elles seront accessibles que par certaines sociétés ou entités, autorités ou personnes listées par l’ordonnance.
 
Enfin l’article 10 pose le cadre des sanctions en cas de non-transmission d’informations de d’informations inexactes ou incomplètes. Le bénéficiaire effectif encourt six mois d’emprisonnement et une amende de 7 500 euros. Le décret n° 2020-118 vient fixer le délai : « En application du deuxième alinéa de l'article L. 561-45-2, les informations sont transmises par le bénéficiaire effectif à la société ou l'entité dans un délai de trente jours ouvrables à compter de la demande ». 
 
Fiducie et trust : plus de pièces à contrôler et plus de mentions au registre national des fiducies
Une nouvelle obligation pour le constituant d’une fiducie, en cas de désignation d’un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat de fiducie : l’article 2017 du Code civil lui impose désormais d’informer le fiduciaire de la désignation de ce tiers.
 
Sachant que l'article 2019 est complété par un alinéa qui prévoit que « La désignation d'un tiers en application de l'article 2017 et l'information sur l'identité du ou des bénéficiaires effectifs de la fiducie mentionnés à l'article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier doivent également, à peine de nullité, donner lieu à un acte écrit établi par le fiduciaire et enregistré dans les mêmes conditions ». Tiers et bénéficiaire effectif de la fiducie doivent donc être enregistrés au service des impôts pour plus de transparence.
 
Le décret n° 2020-18 du 12 février 2020 modifie quant à lui le décret n° 2010-219 du 2 mars 2010 relatif au registre national des fiducies.
 
L’article R. 561-5 du Code monétaire et financier prévoit désormais que lorsque le client intervient dans le cadre d'une fiducie ou d'un dispositif juridique équivalent en droit étranger, les personnes mentionnées à l'article L. 561-2 doivent recueillir :
  • la copie du contrat de fiducie établi en application de l'article 2012 du Code civil ;
  • ou l'extrait du Journal officiel de la loi établissant la fiducie en application du même article 2012 ;
  • ou tout document ou acte équivalent afférent à un dispositif juridique équivalent en droit étranger.
 
Par ailleurs, ce décret modifie les mentions devant figurer dans le registre national des fiducies. Désormais, devront être renseignés :
  • les nom, prénoms, adresse, date, lieu de naissance et nationalité des personnes physiques ayant la qualité de constituant, de fiduciaire, de tiers au sens de l'article 2017 du Code civil et, le cas échéant, des personnes physiques désignées dans le contrat de fiducie comme bénéficiaires ;
  • la  dénomination sociale, le numéro SIREN et l’adresse du siège social ou de l'établissement des personnes morales ayant la qualité de :
    • constituant,
    • fiduciaire,
    • tiers au sens de l'article 2017 du Code civil
    • des personnes morales désignées dans le contrat de fiducie comme bénéficiaires
    • les nom, prénoms, adresse, date et lieu de naissance et nationalité de leurs bénéficiaires effectifs au sens de l'article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier.
L’article 13 l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 modifie, par ailleurs, les informations relatives au bénéficiaire effectif que tout administrateur de trust doit déclarer lorsque l'une des parties au trust est domiciliée en France ou qu'il entre en relation d'affaires en France.
 
Enfin, l’article 14 de cette même ordonnance revient sur les modalités d'accès aux registres des bénéficiaires effectifs des trusts et des fiducies, tenus par la direction générale des finances publiques. Il met également en place la procédure de signalement à l'administration des divergences observées entre les informations figurant dans ces registres et celles dont disposent les autorités de contrôle.
 
 
Un renforcement du contrôle de l'identité du client
Les prestataires de services visés par l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier doivent, pour remplir leurs obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, vérifier les éléments d'identification (KYC) fournis par leur client (C. mon. et fin., art. R. 561-5). Et en faire de même pour les personnes agissant pour le compte de leur client.
 
Le décret n° 2020-18 du 12 février 2020 (JO 13 févr.) apporte ici plusieurs précisions pour renforcer l’effectivité de ce contrôle.
 
Concrètement, ils devront désormais vérifier l'identité de leur client « en appliquant au moins deux mesures parmi les suivantes », en combinant les deux de leur choix :
  • obtenir une copie d'un document mentionné au 3° ou au 4° de l'article R. 561-5-1 ;
  • mettre en œuvre des mesures de vérification et de certification de la copie d'un document officiel ou d'un extrait de registre officiel mentionné au 3° ou au 4° de l'article R. 561-5-1 par un tiers indépendant de la personne à identifier ;
  • exiger que le premier paiement des opérations soit effectué en provenance ou à destination d'un compte ouvert au nom du client auprès d'une personne mentionnée aux 1° à 6° bis de l'article L. 561-2 qui est établie dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans un pays tiers imposant des obligations équivalentes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ;
  • obtenir directement une confirmation de l'identité du client de la part d'un tiers remplissant les conditions prévues au 1° ou au 2° du I de l'article L. 561-7 ;
  • recourir à un service certifié conforme par l'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information, ou un organisme de certification que cette agence autorise, au niveau de garantie substantiel des exigences relatives à la preuve et à la vérification d'identité ;
  • recueillir une signature électronique avancée ou qualifiée ou un cachet électronique avancé ou qualifié valide reposant sur un certificat qualifié ou avoir recours à un service d'envoi recommandé électronique qualifié comportant l'identité du signataire ou du créateur de cachet et délivré par un prestataire de service de confiance qualifié inscrit sur une liste de confiance nationale.
Et ils auront l’obligation de conserver les informations transmises, quel qu'en soit le support.
 
 
Avocats et greffiers de tribunaux de commerce : de nouvelles obligations en matière de LCB-FT
L'article 2 de l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 élargit le périmètre des personnes assujetties aux obligations de LCB-FT en France.
 
En pratique, sont désormais inclus :
  • certaines succursales d'entités du secteur financier ;
  • des activités de conseil fiscal réalisées par les professionnels du droit ;
  • les caisses autonomes des règlements pécuniaires des avocats (CARPA) ;
  • les greffiers des tribunaux de commerce sont désormais soumis aux obligations de LCB-FT.
 En revanche, sortent de ce champ :
  • les professionnels des secteurs de l'art (pour les transactions d'un montant égal ou supérieur à 10 000 euros) ;
  • les professionnels de la location immobilière (pour les transactions d'un montant égal ou supérieur à 10 000 euros) ;
  • les syndics de copropriété.
Son désignés comme autorité de contrôle :
  • pour les CARPA : la commission de contrôle des caisses des règlements pécuniaires des avocats ;
  • pour les greffiers des tribunaux de commerce : le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce.
 Précisons que les compétences des autorités de contrôle sont précisées et la nécessité pour celles-ci d'adapter leurs contrôles aux risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme présentés par les entités qu'elles supervisent est clarifiée.
 
Côté suivi, l’ordonnance prévoit deux nouvelles obligations pour ces autorités de contrôle :
  • publier un rapport annuel présentant les statistiques des mesures de sanction et de transmission d'informations à TRACFIN ;
  • le déploiement d’une procédure de signalement des manquements aux obligations de LCB-FT par des canaux sécurisés et anonymes.
 Côté gestion des informations sur les bénéficiaires effectifs, l’article 18 de l’ordonnance contraint le greffier de chaque tribunal de commerce à transmettre, au plus tard le 1er avril 2020, à l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), par voie électronique, les résultats des retraitements des informations sur les bénéficiaires effectifs figurant au registre du commerce et des sociétés (RCS) ainsi que les actes et pièces qui y sont déposés.

Et afin de faciliter la tâche de l’INPI, l’ordonnance intègre même une exigence d’interopérabilité des données : il est ainsi prévu que cette transmission soit « effectuée dans un format informatique ouvert de nature à favoriser l'interopérabilité de ces retraitements et leur réutilisation et à assurer leur compatibilité avec le registre national dont l'Institut national de la propriété industrielle assure la centralisation ». Un décret étant attendu sur les modalités de cette transmission.
Source : Actualités du droit