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Affaire FTV/Bygmalion : le délit de favoritisme validé par la Cour de cassation

Pénal - Droit pénal spécial
Public - Droit public des affaires
18/03/2020
Par un arrêt rendu le 4 mars 2020, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi du fondateur de la société Bygmalion, lui imposant ainsi de se soumettre à la décision rendue par la cour d’appel de Paris, qui l’avait condamné en avril 2019 à 5 mois de prison avec sursis assortis d’une amende de 100 000 € pour avoir passé des contrats entachés de favoritisme avec France Télévisions (FTV).
Pour rappel, la société Bygmalion, dont le fondateur était précédemment directeur de la communication de FTV, avait passé en 2008 et 2009 des contrats de prestation de services avec FTV sans mise en concurrence, et par conséquent illégaux, pour un montant total de près d’1,5 million d’euros. Le 19 janvier 2017, le tribunal correctionnel avait déclaré les personnes impliquées coupables des délits d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, prise illégale d’intérêt et complicité de ces délits.
 
S’agissant du fondateur de Bygmalion, la cour d’appel de Paris l’avait reconnu coupable de recel d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, et l’avait condamné à 5 mois de prison avec sursis assortis d’une amende de 100 000 €, décision contre laquelle l’intéressé avait formé un pourvoi en cassation.
 
C’est dans ce cadre que la Haute juridiction a confirmé la décision rendue en appel, en s’inscrivant dans la droite ligne de sa jurisprudence sur la question de l’application de l’article 432-14 du code pénal à différentes formes de marchés publics.
 
En effet, l’un des moyens soulevés par le requérant était que seuls les contrats constituant des marchés publics, soumis au code des marchés publics, ou des délégations de service public, entraient dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal. Selon lui, les contrats de prestation de service soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ne pouvaient donc pas y être soumis. Ce moyen n’était pas nouveau mais avait été tranché relativement à d’autres textes.
 
Rappelons en outre que cet article est applicable à la société FTV, qui est chargée d’une mission de service public.
 
Jurisprudence constante…
 
En appel, les juges avaient relevé que les contrats litigieux, régis par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, étaient soumis aux prescriptions du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés régis par cette ordonnance. Ils en avaient déduit qu’ils auraient ainsi dû respecter, au regard des seuils applicables lors des années concernées, les modalités de passation prévues à son article 7. Puisque tel n’avait pas été le cas, le requérant avait été reconnu coupable des délits précités.
 
La Cour de cassation valide la solution adoptée en rappelant qu’ « aux termes d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation, applicable aux personnes soumises au code des marchés publics en vigueur à la date des faits, d’une part, une collectivité locale, qui a décidé, bien qu’elle n’y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d’appel d’offres, doit se conformer aux règles imposées par cette dernière, d’autre part, la méconnaissance de l’article 1er du code des marchés publics, en vigueur à la date des faits, qui énonce les principes fondamentaux gouvernant la commande publique que sont le principe de liberté d’accès à la commande publique et le principe d’égalité de traitement, applicables à tous les marchés publics, entre dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal (Cass. crim., 14 févr. 2007, n° 06-81.924 ; Cass. crim., 20 mars 2019, n° 17-81.975) ».
 
… et applicable à l’espèce
 
Cette jurisprudence est transposable, selon la Cour de cassation, « à la situation des personnes dont les marchés sont soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 dont l’article 6 prescrit, dans les mêmes termes que l’article 1er du code des marchés publics, le respect des principes fondamentaux de la commande publique ».
 
En outre, dans le cas où les contrats litigieux n’auraient pas été soumis aux formalités prévues par l’article 7 du décret n° 2005-1742, la Cour de cassation juge qu’il se déduisait de plusieurs autres dispositions de ce décret que la passation de ces contrats était soumise à une mise en concurrence, et que FTV devait en tout état de cause respecter, lors de la passation d’un marché, les principes à valeur constitutionnelle édictés par l’article 6 de l’ordonnance n° 2005-649, qui étaient en outre rappelés dans le manuel de mise en œuvre des règles de publicité et de mise en concurrence applicables au groupe France Télévisions, élaboré par celui-ci.
 
La Haute cour confirme donc la condamnation du fondateur de Bygmalion, par ailleurs également impliqué dans l’affaire des comptes de campagne de l’ancien président Nicolas Sarkozy.

Une solution prévisible et désormais applicable à tous les contrats de la commande publique (marchés publics et contrats de concession), puisque :
– les ordonnances de transposition de 2015 et 2016 (Ord. n° 2015-899, 23 juill. 2015 et Ord. n° 2016-65, 29 janv. 2016) avaient participé à unifier la notion de contrats de la commande publique, invitant à considérer que le délit de favoritisme est applicable à l’ensemble des acheteurs publics, quel que soit le type de contrat ;
– dans un arrêt rendu en 2016, la chambre criminelle avait également affirmé que l’article 432-14 du code pénal était applicable à tous les marchés publics (Cass. crim., 17 févr. 2016, n° 15-85.363 ; RLC 2016/50, nº 2978 ; lire Affaire FTV/ Bygmalion : le délit de favoritisme s’applique à tous les marchés publics, Actualités du droit, 14 avr. 2016) ;
– la loi « Sapin II » (L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 19) a substitué au terme « délégations de service public » celui de « contrats de concession » dans la rédaction de l’article 432-14 du code pénal, élargissant ainsi son champ.
 
Pour aller plus loin
Sur la prise illégale d'intérêts et le délit de favoritisme, voir Le Lamy Droit public des affaires 2019, n° 3002.
 
Source : Actualités du droit