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Covid-19 : pas de force majeure pour les fournisseurs alternatifs d’électricité dans le cadre des contrats ARENH

Public - Droit public des affaires
Environnement & qualité - Environnement
19/05/2020
Plusieurs fournisseurs alternatifs d’électricité fragilisés par la chute des prix de l’électricité ont été déboutés par le Conseil d’État de leur demande de suspension des contrats ARENH, invoquant le Covid-19 comme événement de force majeure. La Haute juridiction, comme la Commission de régulation de l'énergie (CRE) avant elle, a rejeté leur demande pour défaut d’urgence.
L’affaire a été portée devant le juge des référés du Conseil d’État par plusieurs fournisseurs d'électricité qui avaient acheté de l'électricité ainsi que des garanties de capacité auprès d'EDF, pour des quantités fixées à l'avance, dans le cadre du dispositif d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) prévu par l'article L. 336-1 du code de l'énergie.

L’épidémie de coronavirus ayant entraîné de fortes diminutions de la consommation d'électricité en France et des prix de l'électricité sur les marchés de gros, les fournisseurs se sont trouvés dans l’obligation d'écouler la partie excédentaire de l'électricité achetée auprès d'EDF à des prix de marché très inférieurs au prix régulé de l'ARENH. Estimant que la crise sanitaire avait la nature d'un évènement de force majeure permettant la suspension des livraisons d'électricité acquises par avance auprès d'EDF, ils ont ainsi demandé à la CRE de modifier les quantités d'électricité devant être injectées sur le réseau en application du mécanisme de l'ARENH. EDF, ayant pour sa part estimé que les conditions de la force majeure n’étaient pas réunies, avait refusé de faire application de cette clause.

Par sa délibération n° 2020-071 du 26 mars 2020, la CRE a interprété la portée de la clause de suspension pour cause de force majeure des accords-cadres conclus avec EDF pour l'ARENH, telle que prévue par les articles 10 et 13 du modèle d'accord-cadre déterminé par un arrêté du ministre de l'énergie du 12 mars 2019 (Arr. 12 mars 2019, NOR : TRER1907101A, JO 16 mars). Dans sa délibération, l’autorité administrative indépendante a rejeté la demande des fournisseurs alternatifs, estimant que les circonstances énoncées ne permettaient pas de faire application de la clause contractuelle de force majeure. Celle-ci, selon l’autorité, « ne trouverait à s’appliquer que si l’acheteur parvenait à démontrer que sa situation économique rendait totalement impossible l’exécution de l’obligation de paiement de l’ARENH ».
 
Les requérants ont demandé au juge des référés du Conseil d’État, par le biais de l'Association française indépendante de l'électricité et du gaz (AFIEG) et de l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE), d’ordonner la suspension de l'exécution de cette délibération de la CRE. La Haute juridiction administrative, estimant elle aussi que la condition d’urgence n’est pas satisfaite en l’espèce au sens et pour l'application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, déboute les requérants de cette demande.
 
Absence d’urgence
 
D’une part, les juges du Palais-Royal estiment que la divergence d'interprétation opposant les requérants à la CRE au sujet de la portée des dispositions des articles 10 et 13 précités n’a pas pour conséquence « une impossibilité générale et définitive de mise en œuvre effective de la clause de suspension d'exécution des contrats pour cause de force majeure, mais seulement le report de cette mise en œuvre », jusqu'à ce que le juge compétent apprécie, au cas par cas, si les conditions posées par le modèle d'accord-cadre sont réunies.
 
Par ailleurs, dans l’hypothèse où les pertes subies par les fournisseurs d'électricité concernés seraient, ainsi qu'ils le soutenaient, d'une ampleur telle qu'elles mettraient en péril leur survie à court terme, le Conseil d’État juge qu’« il n'est pas établi que ces pertes auraient un tel effet dans le délai nécessaire au juge compétent pour statuer sur les demandes dont il a été saisi ».
 
D’autre part, la délibération contestée ne fait pas obstacle, selon le juge des référés, « à ce que, indépendamment de la mise en œuvre de la clause de suspension d'exécution des contrats pour cause de force majeure, les fournisseurs concernés et EDF négocient […] des modalités dérogatoires de mise en œuvre des obligations des parties tenant compte des circonstances particulières liées à la crise sanitaire ». Le Conseil souligne d’ailleurs que la CRE a, au contraire, dans sa délibération, « invité EDF à prendre en compte la situation individuelle des fournisseurs, en particulier ceux qui sont de petite taille et en situation de fragilité ».
 
Autre point à souligner : le Conseil d’État affirme que « l'interprétation des dispositions de l'article 10 du modèle d'accord-cadre donnée par la CRE dans la délibération contestée n'a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet, contrairement à ce qui est soutenu, de lier l'appréciation du juge ».
 
En raison de toutes ces considérations, le Conseil rejette la demande des fournisseurs concurrents d’EDF et laisse le soin au juge du contrat (en l’occurrence, celui du tribunal de commerce de Paris, puisque les contrats ARENH sont de droit privé) de trancher la question qui leur est soumise(1).
 

(1) Depuis la publication de cet article, le tribunal de commerce de Paris a rendu plusieurs ordonnances par lesquelles il a retenu, contrairement au Conseil d’État, que les conditions de la force majeure telle que prévue par les contrats en cause étaient réunies. Il a ainsi donné raison aux fournisseurs d’énergie qui avaient souhaité suspendre leurs achats à l’avance et à prix fixe d’électricité nucléaire produite par EDF. Voir les décisions suivantes : T. com. Paris, ord., 20 mai 2020, n° 2020016407, T. com. Paris, ord., 26 mai 2020, n° 2020016517, T. com. Paris, ord., 27 mai 2020, n° 2020017535, T. com. Paris, ord., 27 mai 2020, n° 2020017571.

 
Pour aller plus loin
Pour des développements détaillés en matière de régulation des activités économiques, voir Le Lamy Droit public des affaires, nos 1173 et suivants.
Sur les référés d'urgence, voir les nos 4770 et suivants.
 
Source : Actualités du droit